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Le 19 novembre 2003
Question. Je ne peux plus exploiter mon fonds de commerce et mon fils est prêt à reprendre en location-gérance. Est-ce que nous avons besoin de l'accord du propriétaire? Réponse. Vous devez déjà relire votre contrat du bail commercial et vérifier s'il contient une clause indiquant le formalisme obligatoire à l'égard du bailleur, en cas de mise en location-gérance du fonds. Si une clause d'agrément ou d'information existe, vous êtes tenu par le contrat et vous devez respecter la clause en question. Si le contrat de bail est muet - ce qui en pratique est très rare -, vous avez une liberté "relative" quant à l'agrément préalable. Bien que la location-gérance soit, en tant que location de meuble incorporel, un contrat distinct de la sous-location, son régime ne s'en rapproche donc pas moins de celle-ci, sur ce point, à une nuance près. En effet, l'article L. 145-31 du Code de commerce prévoit explicitement que la sous-location doit être autorisée par le bailleur, alors que ni ce texte ni la loi du 20 mars 1956 sur la gérance ne comportent de disposition similaire à propos de la location-gérance. Dans l'affaire en référence, une stipulation d'agrément se trouvait dans le bail et l'affaire aurait ainsi pu se conclure simplement sans une erreur du propriétaire. Au lieu d'invoquer cette clause dans son congé, il s'est borné à fonder sa demande sur un défaut d'inscription du loueur du fonds au registre du commerce et des sociétés. L'intéressé avait donc répliqué que, depuis la loi du 25 janvier 1985 (article L. 229 du Code de commerce), le commerçant qui met son fonds sous le régime de la location-gérance, est dispensé de cette obligation. Pour parer à l'objection, l'arrêt a alors recouru à la notion d'inopposabilité. Habituellement, il n'est pas nécessaire de l'évoquer pour sanctionner une location-gérance non autorisée, car le bail commercial étant résilié à raison de la faute commise par le preneur, en ne s'assurant pas de l'assentiment du bailleur, la location-gérance ne peut se poursuivre en l'absence de droit du loueur du fonds, sur les locaux mis à la disposition du locataire-gérant. On entre alors plus dans une hypothèse de caducité du contrat de location-gérance que d'inopposabilité. Ici, les données du débat ont conduit la Cour de cassation à raisonner de façon différente. C'est par l'effet du contrat de location-gérance que le loueur du fonds continue à bénéficier des droits découlant du décret du 30 septembre 1953, sans être obligé de rester inscrit au registre du commerce et des sociétés. A partir du moment où le propriétaire des murs, parce qu'il n'a pas participé à cette mise en location du fonds, est en droit de l'ignorer, il devient également impossible d'invoquer à son égard la dispense d'immatriculation qui en résulte. Références : [- Code de commerce, article L. 145-31->http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnArticleDeCode?code=CCOMMERL.rcv&a... [- Code de commerce, article L. 229->http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnArticleDeCode?code=CCOMMERL.rcv&a.... 229] - Cour de cassation, 3e chambre civ., 6 novembre 2001, rejet du pourvoi Cet arrêt a fait l'objet d'un commentaire de M. Jean HONORAT inRépertoire du notariat Defrénois, 30 mai 2003, n° 10, art. 37339, A-1, p. 706