Partager cette actualité
Le 15 décembre 2008
Exploitant d'une chaine de boutiques, nous sommes sollicités par presque tous nos propriétaires pour passer par avenant de l'indice ICC à l'indice ILC
{{Question.}} Ma question est la suivante: exploitant d'une chaine de boutiques, nous sommes sollicités par presque tous nos propriétaires pour passer par avenant de l'indice ICC à l'indice ILC. D'où leur vient cette soudaine philanthropie dans la mesure ou ils font remarquer que l'ILC est cette année nettement plus favorable (environ +2% au lieu de +8%)?
{{Réponse.}} On sait que l'insertion d'une clause d'indexation dite "clause d'échelle mobile" dans un bail commercial a pour avantage le lissage de l'évolution du prix du bail et son actualisation économique au cours des années. Néanmoins cette faculté est assez rarement utilisée et les parties au bail commercial, faute de clause d'échelle mobile, se trouvent régis par la règle du plafonnement triennal à la variation de l'ICC (indice du coût de la construction) pendant la période considérée.
La nouvelle loi (loi LME plus loin citée) rend possible avec pas mal d'aménagements l'application d'un nouvel indice ILC (indice des loyers commerciaux) pour répondre aux souhaits des opérateurs.
Lors des auditions de la Commission présidée par M. Pelletier en 2004, il avait été souhaité la réduction du pourcentage de 25 % d'augmentation ou de diminution du loyer par rapport au prix précédemment fixé à l'amiable ou par une décision judiciaire par le jeu d'une clause d'échelle mobile ouvrant aux parties la faculté d'une fixation judiciaire du loyer à la valeur locative (article L. 145-39 du Code de commerce). Il avait été alors relevé que le pourcentage n'était jamais atteint au cours d'un bail de neuf années.
En 2007, l'indice trimestriel ICC a connu un emballement à la hausse en raison du mouvement des prix des matières premières et de la complexité croissante de la construction. L'ICC publié, pour le premier trimestre 2008, montre une augmentation de 17,87 % au cours des trois dernières années et de 8,09 % sur un an, comme vous le faites remarquer.
La réflexion engagée en décembre 2007 n'était pas sans fondement économique sérieux. Par ailleurs, même si des mécanismes conventionnels correcteurs des excès de l'indice avaient été imaginés, les articles L. 145-37 et L. 145-38 du Code de commerce limitaient leurs effets en raison de leur caractère d'ordre public de direction.
En outre, le juge saisi d'une demande de révision du loyer en cours (article L. 145-39 du Code de commerce), doit adapter le jeu de la clause d'échelle mobile à la valeur locative au jour de la demande (article R. 145-22). En conséquence, le juge retient la valeur locative, sans la double limite de l'article L. 145-38, alinéa 3, du Code de commerce. Le loyer du bail est établi selon les critères posés aux articles L. 145-33 et R. 145- 2 et suivants. Un loyer fixé pendant une période de hauts loyers avec une indexation fondée sur un indice lui-même orienté à la hausse systématique, va être alors être fixé à une valeur locative déprimée si le cycle du marché est bas lors de l'expertise. Cela est juste pour le locataire qui voit son loyer ramené, dans le principe, au prix du marché, mais cette régulation du loyer perturbe gravement les équilibres économiques du bailleur qui oublierait la rigueur de ces textes.
Une plus grande prévisibilité avec un indice plus calme semble légitimer l'accord passé en décembre 2007, entre la Fédération des sociétés immobilières et foncières, l'Union nationale de la propriété immobilière, le Conseil national des centres commerciaux et la Fédération PROCOS de locataires. L'accord prévoit un indice composite prenant l'indice des prix à la consommation pour 50 %, l'indice du coût de la construction pour 25 % et celui du chiffre d'affaires du commerce de détail à hauteur de 25 %. Les difficultés de mise en œuvre de cet accord étaient considérables. Nous ne les détaillerons pas ici car à l'accord s'est substitué la nouvelle loi.
Le Parlement a créé une option entre l'indice actuel et l'indice ILC nouveau. Sont modifiés, les articles L. 122-2 et L. 122-3 du Code monétaire et financier, et aussi les articles L. 145-34 et L. 145-38 du Code de commerce, par la loi 2008-776 du 4 août 2008 (dite loi LME) qui permet de fait d'indexer les loyers commerciaux en fonction de la variation de l'ILC, les activités commerciales pour lesquelles l'ILC est susceptible de pouvoir s'appliquer devant être définies par décret.
Le décret 2008-1139 du 4 novembre 2008 est paru au J.O. du 6. Il n'apporte pas de précisions supplémentaires sur le type d'activité puisqu'il vise "toutes les activités commerciales y compris celles exercées par les artisans". En revanche, il est plus précis quant aux activités exclues. L'ILC ne concernera pas les activités commerciales exercées dans des locaux à usage exclusif de bureaux, y compris les plates-formes logistiques et les activités industrielles exercées pas des entreprises de manufactures, de commission et de transport par terre ou par eau.
Tour cependant n'est pas simple.
1/ L'ICC reste l'indice de référence général. En effet, l'ILC dans la composition fixée par l'INSEE ne sera susceptible d'être contractuellement choisi que si le bail commercial prévoit l'exploitation d'une au moins des activités commerciales définies par décret.
2/ L'application du nouvel indice est conditionnée à l'accord des parties, par avenant au bail en cours ou lors du renouvellement. Sauf lorsque la signature d'un nouveau bail est faite sous la domination de l'une des parties rédactrice, l'accord des deux parties en cours de bail ou lors du renouvellement sera sans aucun doute très difficile à obtenir.
L'intérêt des propriétaires bailleurs, nous ne le voyons que dans le souci du "lissage" dont il est fait état plus haut, puisque selon les dispositions du nouveau texte de base, il ne s'agit pas d'instituer une indexation légale (interdite) mais de laisser le choix entre deux indices pour l'application du montant maximum de révision du loyer
Article L. 145-38 du Code de commerce, modifié par la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 - art. 47:
{La demande en révision ne peut être formée que trois ans au moins après la date d'entrée en jouissance du locataire ou après le point de départ du bail renouvelé.
De nouvelles demandes peuvent être formées tous les trois ans à compter du jour où le nouveau prix sera applicable.
Par dérogation aux dispositions de l'article L. 145-33, et à moins que ne soit rapportée la preuve d'une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné par elle-même une variation de plus de 10 % de la valeur locative, la majoration ou la diminution de loyer consécutive à une révision triennale ne peut excéder la variation de l'indice trimestriel du coût de la construction {{ou, s'il est applicable, de l'indice trimestriel des loyers commerciaux mentionné au premier alinéa de l'article L. 112-2 du code monétaire et financier}}, intervenue depuis la dernière fixation amiable ou judiciaire du loyer.
En aucun cas il n'est tenu compte, pour le calcul de la valeur locative, des investissements du preneur ni des plus ou moins-values résultant de sa gestion pendant la durée du bail en cours.}
Mais ne faut-il pas chercher l'origine de la démarche que vous signalez dans le souci de donner une réalité pratique à la nouvelle disposition. Si personne n'adopte le nouveau dispositif, n'y aurait-il pas un grand danger pour les propriétaires de se voir opposer purement et simplement un nouvel indice nettement plus corrigé que l'ILC, afin d'éviter toute dérive inflationniste.
Sommairement:
- Si la loi LME n'avait pas disposé dans le sens que l'on connaît, un texte impératif, comme celui existant pour les baux d'habitation, était probable.
- Si la loi LME n'a pas sur ce point d'application pratique le risque ci-dessus encouru par les bailleurs renaît.
{{Question.}} Ma question est la suivante: exploitant d'une chaine de boutiques, nous sommes sollicités par presque tous nos propriétaires pour passer par avenant de l'indice ICC à l'indice ILC. D'où leur vient cette soudaine philanthropie dans la mesure ou ils font remarquer que l'ILC est cette année nettement plus favorable (environ +2% au lieu de +8%)?
{{Réponse.}} On sait que l'insertion d'une clause d'indexation dite "clause d'échelle mobile" dans un bail commercial a pour avantage le lissage de l'évolution du prix du bail et son actualisation économique au cours des années. Néanmoins cette faculté est assez rarement utilisée et les parties au bail commercial, faute de clause d'échelle mobile, se trouvent régis par la règle du plafonnement triennal à la variation de l'ICC (indice du coût de la construction) pendant la période considérée.
La nouvelle loi (loi LME plus loin citée) rend possible avec pas mal d'aménagements l'application d'un nouvel indice ILC (indice des loyers commerciaux) pour répondre aux souhaits des opérateurs.
Lors des auditions de la Commission présidée par M. Pelletier en 2004, il avait été souhaité la réduction du pourcentage de 25 % d'augmentation ou de diminution du loyer par rapport au prix précédemment fixé à l'amiable ou par une décision judiciaire par le jeu d'une clause d'échelle mobile ouvrant aux parties la faculté d'une fixation judiciaire du loyer à la valeur locative (article L. 145-39 du Code de commerce). Il avait été alors relevé que le pourcentage n'était jamais atteint au cours d'un bail de neuf années.
En 2007, l'indice trimestriel ICC a connu un emballement à la hausse en raison du mouvement des prix des matières premières et de la complexité croissante de la construction. L'ICC publié, pour le premier trimestre 2008, montre une augmentation de 17,87 % au cours des trois dernières années et de 8,09 % sur un an, comme vous le faites remarquer.
La réflexion engagée en décembre 2007 n'était pas sans fondement économique sérieux. Par ailleurs, même si des mécanismes conventionnels correcteurs des excès de l'indice avaient été imaginés, les articles L. 145-37 et L. 145-38 du Code de commerce limitaient leurs effets en raison de leur caractère d'ordre public de direction.
En outre, le juge saisi d'une demande de révision du loyer en cours (article L. 145-39 du Code de commerce), doit adapter le jeu de la clause d'échelle mobile à la valeur locative au jour de la demande (article R. 145-22). En conséquence, le juge retient la valeur locative, sans la double limite de l'article L. 145-38, alinéa 3, du Code de commerce. Le loyer du bail est établi selon les critères posés aux articles L. 145-33 et R. 145- 2 et suivants. Un loyer fixé pendant une période de hauts loyers avec une indexation fondée sur un indice lui-même orienté à la hausse systématique, va être alors être fixé à une valeur locative déprimée si le cycle du marché est bas lors de l'expertise. Cela est juste pour le locataire qui voit son loyer ramené, dans le principe, au prix du marché, mais cette régulation du loyer perturbe gravement les équilibres économiques du bailleur qui oublierait la rigueur de ces textes.
Une plus grande prévisibilité avec un indice plus calme semble légitimer l'accord passé en décembre 2007, entre la Fédération des sociétés immobilières et foncières, l'Union nationale de la propriété immobilière, le Conseil national des centres commerciaux et la Fédération PROCOS de locataires. L'accord prévoit un indice composite prenant l'indice des prix à la consommation pour 50 %, l'indice du coût de la construction pour 25 % et celui du chiffre d'affaires du commerce de détail à hauteur de 25 %. Les difficultés de mise en œuvre de cet accord étaient considérables. Nous ne les détaillerons pas ici car à l'accord s'est substitué la nouvelle loi.
Le Parlement a créé une option entre l'indice actuel et l'indice ILC nouveau. Sont modifiés, les articles L. 122-2 et L. 122-3 du Code monétaire et financier, et aussi les articles L. 145-34 et L. 145-38 du Code de commerce, par la loi 2008-776 du 4 août 2008 (dite loi LME) qui permet de fait d'indexer les loyers commerciaux en fonction de la variation de l'ILC, les activités commerciales pour lesquelles l'ILC est susceptible de pouvoir s'appliquer devant être définies par décret.
Le décret 2008-1139 du 4 novembre 2008 est paru au J.O. du 6. Il n'apporte pas de précisions supplémentaires sur le type d'activité puisqu'il vise "toutes les activités commerciales y compris celles exercées par les artisans". En revanche, il est plus précis quant aux activités exclues. L'ILC ne concernera pas les activités commerciales exercées dans des locaux à usage exclusif de bureaux, y compris les plates-formes logistiques et les activités industrielles exercées pas des entreprises de manufactures, de commission et de transport par terre ou par eau.
Tour cependant n'est pas simple.
1/ L'ICC reste l'indice de référence général. En effet, l'ILC dans la composition fixée par l'INSEE ne sera susceptible d'être contractuellement choisi que si le bail commercial prévoit l'exploitation d'une au moins des activités commerciales définies par décret.
2/ L'application du nouvel indice est conditionnée à l'accord des parties, par avenant au bail en cours ou lors du renouvellement. Sauf lorsque la signature d'un nouveau bail est faite sous la domination de l'une des parties rédactrice, l'accord des deux parties en cours de bail ou lors du renouvellement sera sans aucun doute très difficile à obtenir.
L'intérêt des propriétaires bailleurs, nous ne le voyons que dans le souci du "lissage" dont il est fait état plus haut, puisque selon les dispositions du nouveau texte de base, il ne s'agit pas d'instituer une indexation légale (interdite) mais de laisser le choix entre deux indices pour l'application du montant maximum de révision du loyer
Article L. 145-38 du Code de commerce, modifié par la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 - art. 47:
{La demande en révision ne peut être formée que trois ans au moins après la date d'entrée en jouissance du locataire ou après le point de départ du bail renouvelé.
De nouvelles demandes peuvent être formées tous les trois ans à compter du jour où le nouveau prix sera applicable.
Par dérogation aux dispositions de l'article L. 145-33, et à moins que ne soit rapportée la preuve d'une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné par elle-même une variation de plus de 10 % de la valeur locative, la majoration ou la diminution de loyer consécutive à une révision triennale ne peut excéder la variation de l'indice trimestriel du coût de la construction {{ou, s'il est applicable, de l'indice trimestriel des loyers commerciaux mentionné au premier alinéa de l'article L. 112-2 du code monétaire et financier}}, intervenue depuis la dernière fixation amiable ou judiciaire du loyer.
En aucun cas il n'est tenu compte, pour le calcul de la valeur locative, des investissements du preneur ni des plus ou moins-values résultant de sa gestion pendant la durée du bail en cours.}
Mais ne faut-il pas chercher l'origine de la démarche que vous signalez dans le souci de donner une réalité pratique à la nouvelle disposition. Si personne n'adopte le nouveau dispositif, n'y aurait-il pas un grand danger pour les propriétaires de se voir opposer purement et simplement un nouvel indice nettement plus corrigé que l'ILC, afin d'éviter toute dérive inflationniste.
Sommairement:
- Si la loi LME n'avait pas disposé dans le sens que l'on connaît, un texte impératif, comme celui existant pour les baux d'habitation, était probable.
- Si la loi LME n'a pas sur ce point d'application pratique le risque ci-dessus encouru par les bailleurs renaît.