Quel conseil du notaire dans une opération de défiscalisation ?

Les époux, lui Patrick et elle Dominique exploitaient un fonds de commerce de boulangerie-pâtisserie à Bourg-en-Bresse, dont ils ont confié le 27 juin 2002 la location-gérance à la société DP B. dirigée par Patrick B.

Par acte reçu le 8 octobre 2010 par N, notaire associé à Bourg-en-Bresse, ils ont cédé le fonds de commerce à la SARL L'Atelier des Pains, après avoir procédé dans le même acte à la résiliation amiable du bail de location-gérance.

Le fonds de commerce a été vendu moyennant le prix principal de 270 000 EUR s’appliquant aux éléments incorporels pour 234 143 EUR et aux éléments corporels (matériel pour 35 857 EUR.

Il est stipulé à l’acte que les cédants reconnaissent avoir reçu du notaire toutes explications en matière de déclarations et de calcul des plus-values applicables, notamment celles figurant aux art. 39 duodecies à 39 quindecies du code général des impôts (CGI). Les dispositions de l’art. 238 quindecies I et II sont également reproduites dans l’acte.

La Cour d'appel de Lyon rappelle que le notaire est tenu d’une obligation de conseil renforcée sur l’incidence fiscale de l’acte qu’il reçoit, et plus particulièrement sur les conditions d’éligibilité à une défiscalisation.

Le notaire ayant en l’espèce reçu l’acte de cession du fonds de commerce comprenant la résiliation du bail de location-gérance, il apparaît avoir manqué à son obligation de conseil des cédants qui n’ont pas pu bénéficier d’une exonération de l’impôt sur la plus-value.

En effet, le paragraphe de l’acte consacré à l’impôt sur la plus-value reproduit incomplètement le texte applicable et ne mentionne pas la disposition prévoyant que l’exonération est conditionnée à la transmission du fonds de commerce au locataire-gérant.

Le notaire, sur qui pèse la charge de la preuve de la bonne exécution de son obligation d’information et de conseil, ne démontre en aucune façon que, malgré cette reproduction incomplète du texte, l’attention des cédants ait été attirée sur les conditions restrictives d’exonération fiscale.

Toutefois, l’impôt qui est dû en application de la loi fiscale ne peut constituer un préjudice indemnisable et le défaut de conseil a tout au plus fait perdre au cédant une chance d’échapper à l’imposition litigieuse. Or, cette perte de chance ne peut en l’espèce être qualifiée de sérieuse, ce qui implique que le préjudice indemnisable ne saurait excéder le montant des pénalités appliquées par l’administration fiscale. Des dommages et intérêts de 7 000 EUR sont en conséquence être accordés aux cédants.