Sur le certificat de coutume

Le certificat de coutume est, d’après le glossaire du site du Ministère des affaires étrangères, une « attestation d’un juriste étranger relative à l’existence, au contenu et à l’interprétation d’une loi étrangère. Lorsque, à l’occasion d’un litige, il y a lieu de faire application d’une loi étrangère d’après la règle des conflits, le plaideur qui entend s’en prévaloir produit au juge français un certificat de coutume. Les juges ont le pouvoir de vérifier le sens et la portée d’une loi étrangère qu’ils interprètent souverainement. »

Le 12 avril 2022 s'est tenu au Conseil supérieur du notariat un colloque dédié au Certificat de coutume, Pratiques en droit des affaires internationales, en partenariat avec LexisNexis. Gustavo Cerqueira, professeur à l'université de Nîmes, président de la section Méthodologie comparée du droit civil et de la section Amérique latine - SLC, co-directeur scientifique de l'événement, décrypte ce certificat permettant d'attester par écrit de la teneur d'un droit étranger.

UNE QUESTION (parmi celles posées) :

Le certificat de coutume est un instrument peu, voire mal connu en droit des affaires. Pouvez-vous présenter l'intérêt de son utilisation pour les praticiens ?

La nécessité d'établir la teneur d'un droit étranger peut surgir à tout moment. Pendant la négociation d'un contrat international, les parties souhaiteront souvent connaître un droit étranger. Par exemple, il peut s'agir du droit du pays d'exécution de l'opération envisagée pour évaluer sa viabilité et, par conséquent, la conclusion du contrat. Pendant cette phase encore, cette connaissance peut faciliter l'accord sur la loi applicable. Durant l'exécution du contrat, la compréhension du droit applicable permettra aux parties de s'y conformer pour éviter tout litige. Dans un contentieux, l'établissement du contenu du droit étranger relève de l'office du juge et permet à l'arbitre d'accomplir sa mission.

Dans cette large perspective, le certificat de coutume présente un intérêt certain, car il atteste de la teneur d'un droit étranger pris dans toutes ses composantes (législative, jurisprudentielle, coutumière, doctrinale). En France, il est un moyen de preuve de la loi étrangère devant le juge, les autorités de régulation, les officiers publics dont le notaire. Un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation témoigne de sa force hautement probante (Cass. com., 12 nov. 2020, n° 19-10.579 : JurisData n° 2020-018272).

S'il doit permettre la compréhension du droit étranger, le certificat de coutume ne constitue pas une opinion sur la résolution du litige selon ce droit. Là demeure son principal atout : fournir un exposé objectif et complet de l'état du droit étranger permettant aux praticiens de construire ses propres analyses, stratégies et argumentaires.

Certes, la fiabilité du certificat peut parfois être contestée devant les autorités en raison d'une double insuffisance qu'il peut receler quant au droit attesté lorsqu'il est émis par une autorité publique, et quant à l'impartialité lorsqu'il est émis par une personne privée. Pourtant, ces critiques ne sont pas rédhibitoires. Outre la conjugaison avec d'autres moyens d'établissement du contenu du droit étranger en cause, le certificat de coutume n'échappe pas à la discussion contradictoire et à la liberté d'interprétation de l'autorité devant laquelle il est produit. Surtout, lorsqu'il sollicite un certificat de coutume, le praticien devrait veiller à formuler les questions de façon à obtenir des données objectives sur le droit étranger.