Le C.A. n'a pas à autoriser une garantie de passif liée à une cession d'actifs

On sait que la jurisprudence précise que ce texte (art. L. 225-35 du Code de commerce) ne vise que les garanties envers les tiers et non celles de la société elle-même

Les cautions, avals et garanties données par des sociétés anonymes autres que celles exploitant des établissements bancaires ou financiers font l'objet d'une autorisation du conseil d'administration dans des conditions déterminées par décret, par application de l'art. L. 225-35 du Code de commerce.

On sait que la jurisprudence précise que ce texte (art. L. 225-35 du Code de commerce) ne vise que les garanties envers les tiers et non celles de la société elle-même (Cass. Ch. com. 11 févr. 1986, n° 84-13959; 4 mai 1999, n° 97-13855).

Tel est le cas d'une garantie de passif. En effet, cette garantie vise à protéger la société anonyme cessionnaire contre toute mauvaise surprise en cas de découverte d'un passif social préexistant mais non comptabilisé. Cette garantie donnée par la société au titre de son propre engagement de cession et non pour des engagements pris par des tiers, n'entre pas dans le champ d'application de l'article L. 225-35 du code de commerce. L'autorisation du conseil d'administration n'était donc pas nécessaire, comme le juge la Cour de cassation par l'arrêt en référence dont les motifs suivent:

{Attendu que le liquidateur fait grief à l'arrêt d'avoir dit qu'au titre de la garantie de passif de la société GECI Vacances, il était dû par la société Mona Lisa, cédante, à la société Odalys, cessionnaire, une somme équivalente au solde du prix restant à payer, soit 157.263,51 euros, alors, selon le moyen, que les cautions, avals et garantie donnés par des sociétés autres que celles exploitant des établissements bancaires ou financiers font l'objet d'une autorisation du conseil d'administration dans les conditions déterminées par décret en Conseil d'Etat ; qu'en estimant que la société Mona Lisa, venant aux droits de la société BGF, ne pouvait invoquer ce texte en sa qualité de souscripteur d'une garantie de passif dans la mesure où cette garantie ne correspond en aucune façon à un cautionnement donné pour garantir un tiers, puisque la garantie est donnée au cocontractant et non au tiers, quand une garantie de passif constitue un engagement financier pris en faveur d'un tiers à la société garante, peu important que ce tiers soit par ailleurs un cocontractant, et que cet engagement représente un risque financier très important justifiant une autorisation préalable du conseil d'administration, la cour d'appel a violé par refus d'application l'article L. 225-35 du code de commerce ;

Mais attendu que s'agissant d'une garantie relative non à des engagements pris par des tiers mais d'une garantie afférente à ses propres engagements, l'autorisation du conseil d'administration prévue par l'article L. 225-35 du code de commerce n'est pas requise de la société ; que la cour d'appel, qui a relevé que la garantie de passif visait à protéger la société cessionnaire contre toute mauvaise surprise en cas de découverte d'un passif social préexistant mais non comptabilisé, en a exactement déduit que cette garantie donnée par la société Mona Lisa au titre de son propre engagement de cession n'entre pas dans le champ d'application de ce texte ; que le moyen n'est pas fondé ;}