Divorce avec bien immobilier. Recours obligatoire à l'acte notarié

M. B demande l'annulation pour excès de pouvoir de l'art. 4 du décret du 28 décembre 2016, qui a pour objet de préciser la procédure applicable au divorce par consentement mutuel extrajudiciaire, prévu par les art. 229-1 à 229-4 du code civil, en tant qu'il crée le 2e alinéa de l'article 1444-3 et le 2e alinéa de l'art. 1145 du code de procédure civile.

Il soutient que le décret qu'il attaque a été pris sur le fondement des dispositions du 5° de l'art. 229-3 du code civil ainsi que de l'article 710-1 et du 2e alinéa de l'article 835 du même code, dispositions dont il soutient qu'elles méconnaissent la liberté contractuelle, qui découle de l'art. 4 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen, ainsi que le principe d'égalité, garanti par son art. 6. 

Le Conseil constitutionnel, par une décision n° n° 2016-739 DC du du 17 novembre 2016 a, dans ses motifs et son dispositif, déclaré conforme à la Constitution l'art. 50 de la loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle qui a introduit, dans le code civil, l'art. 229-3 ; aucun changement de circonstances survenu depuis cette décision n'est de nature à justifier que la conformité de ces dispositions à la Constitution soit à nouveau examinée par le Conseil constitutionnel.

Il est loisible au législateur d'apporter à la liberté contractuelle, qui découle de l'art. 4 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen de 1789, des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l'intérêt général, à la condition qu'il n'en résulte pas d'atteintes disproportionnées au regard de l'objectif poursuivi.

En réservant notamment aux notaires la réception des actes authentiques devant donner lieu aux formalités de publicité foncière par l'art. L. 710-1 du code civil, le législateur a entendu protéger la propriété foncière en conférant à ces actes la force exécutoire susceptible d'être attachée aux actes notariés ainsi que la sécurité juridique renforcée que garantit leur contrôle par des officiers publics ministériels spécialement qualifiés ; en effet, en vertu de l'art. 1er de l'ordonnance du 2 novembre 1945 relative au statut du notariat,  les notaires sont les officiers publics établis pour recevoir tous les actes et contrats auxquels les parties doivent ou veulent faire donner le caractère d'authenticité attaché aux actes de l'autorité publique, et pour en assurer la date, en conserver le dépôt, en délivrer des grosses et expéditions" ; les actes notariés sont revêtus d'une valeur probante particulière et peuvent avoir force exécutoire, en vertu des art. 1371 du code civil et L. 111-3 du code des procédures civiles d'exécution, et sont soumis à une obligation de conservation, en application de l'art. 26 du décret du 26 novembre 1971 relatif aux actes établis par les notaires ; les notaires remplissent les conditions de nationalité, d'aptitude, d'honorabilité, d'expérience et d'assurance prévues par l'art. 4 de la loi du 25 ventôse an XI contenant organisation du notariat ; ils sont soumis au devoir de conseil et doivent respecter les règles contenues dans le règlement national des notaires, à peine de sanctions disciplinaires prononcées par le conseil de l'ordre en vertu de l'art. 5-1 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 précitée ; ainsi, et alors que M. B ne précise pas quelles contraintes matérielles ou juridiques l'obligation de recourir à la forme notariée pour les actes soumis aux formalités de publicité foncière ferait peser sur les intéressés, les dispositions contestées ne portent pas une atteinte disproportionnée à la liberté contractuelle.