La responsabilité du conseil en transmission de patrimoine

Le montage proposé donnait prise à plusieurs séries de critiques de la part de l'administration fiscale, sur lesquelles il n'apparaît pas que la société F ait mis en garde ses clients.
Le groupe familial H, exerçant une activité de négoce de vin de champagne et de bourgogne, est en particulier constitué par une société en commandite par action H & Associés, d'une part, et une société civile La Vigie, d'autre part, contrôlant respectivement chacun des deux pôles d'activité du groupe; ce groupe est détenu par ses quatre fondateurs, les consorts H.

En 1995, ceux-ci ont sollicité la société F à qui ils ont demandé de leur proposer un schéma de restructuration dans le but d'engager la transmission de leur patrimoine commercial à leurs héritiers, tout en assurant la pérennisation de l'actionnariat familial au sein du groupe, et en conservant également, pendant encore quelques années, la direction opérationnelle du groupe ainsi que la maîtrise des revenus que celui est susceptible de générer.

Sur les conseils de la société F, ils ont procédé en nov. 1996 à la création d'une holding familiale pour chacune des quatre branches familiales qu'ils représentent, puis ont, les 14 déc. 1996 et 3 juin 1997, apporté la nue-propriété des titres qu'ils détenaient dans la SCA H & Associés et dans la société civile La Vigie, à l'exception d'une action ou d'une part, qui étaient conservées en pleine propriété par chacune des holdings familiales; dans un second temps, chacun des associés fondateurs a procédé à une donation-partage des titres de la holding familiale créée, au profit de ses enfants.

Cette opération a été remise en cause par l'administration fiscale qui a contesté l'assiette des droits de mutation perçus à l'occasion de la donation partage, estimant que l'apport de la nue-propriété des titres de la SCA H. & Associés et de la société civile La Vigie, suivie de la donation en pleine propriété des titres de chacune des holding familiales dissimulait, en réalité, une donation de la nue-propriété des titres des deux sociétés (SCA H. & Associés et de la société civile La Vigie).

L'administration fiscale a obtenu gain de cause et les clients ont assigné leur conseil en responsabilité.
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{{Sur la faute}}

Pour débouter les consorts H de leurs demandes, les premiers juges, après avoir constaté qu'il ressort clairement de l'étude patrimoniale réalisée par la société F que l'opération envisagée par ceux-ci n'avait pas pour objectif principal d'échapper aux conséquences fiscales d'une donation de nue-propriété, même si le coût fiscal était envisagé, relève que les consorts H, bien que bénéficiant de l'analyse de la Cour de cassation qui leur était favorable, se sont abstenus de saisir la cour de renvoi et ont transigé avec l'administration, reconnaissant ainsi devoir les droits en principal tels que recalculés, et les intérêts de retard; que les premiers juges ont estimé que la société F n'avait pas failli à sa mission en proposant un schéma d'opérations juridiques ayant permis aux consorts H de parvenir à un partage de leur patrimoine répondant à l'impératif de consolidation du groupe poursuivi, dont la position prise par la Cour de cassation laisse présumer qu'il n'aurait pas dû être requalifié par l'administration, et alors qu'aucun précédent ne pouvait attirer son attention sur l'éventualité d'une critique des services fiscaux.

En cause d'appel, les consorts H font notamment valoir que la société F, qui était débitrice à leur égard d'une obligation de conseil renforcée, leur a conseillé un montage fiscal comportant un risque objectif et identifié, sans les mettre en garde contre les conséquences auxquelles ils s'exposaient en cas de répression d'un abus de droit.

En réponse, la société F fait en particulier valoir que le montage qu'elle a préconisé a été validé par la Cour de cassation, au même titre qu'il l'avait été par les premiers juges, et maintient qu'elle n'a commis aucune faute en conseillant une opération ayant permis une restructuration du groupe familial conforme aux objectifs recherchés par les fondateurs du groupe H; elle relève en toute hypothèse qu'à l'époque où l'étude a été réalisée, aucun élément ne permettait d'anticiper l'avis défavorable donné par le Comité consultatif pour la répression de l'abus de droit (CCRAD); elle soutient que cette position était critiquable, dès lors que l'abus de droit ne peut être constitué qu'à condition de démontrer que la restructuration aurait eu pour unique but de dissimuler une donation directe aux enfants des fondateurs, alors que le but principal poursuivi par les fondateurs était d'organiser, dans les meilleures conditions possibles, la détention et le contrôle des sociétés SCA H et associés et SC LA VIGIE.

L'examen de l'étude patrimoniale réalisée par la société F révèle que celle-ci a été réalisée en vue d'organiser la dévolution des titres détenus par les 4 fondateurs du groupe H, en particulier celui d'éviter les conséquences d'une indivision post successorale ; néanmoins, les considérations fiscales occupent la majeure partie des développements de cette étude ; ainsi, les différentes modalités de transmission (donation avec réserve d'usufruit, donation partage, donation aux petits enfants...) font l'objet d'analyses comparatives quant à leurs incidences fiscales.

Le dispositif proposé sous forme de création de 4 sociétés civiles (et non de sociétés par action simplifiées) est certes envisagé sous ses aspects juridiques (possibilité de présidence tournante, aménagements des pouvoirs du gérant, organisation du retrait des associés, clauses d'agrément, règles de majorité...) ; néanmoins, l'essentiel est consacré aux aspects fiscaux, dont la possibilité qu'offre le recours à une opération d'apport de la nue-propriété pour échapper au barème de l'art 762 du CGI, applicable en matière de mutations à titre gratuit; des développements approfondis, éclairés par des exemples chiffrés, sont fournis pour expliquer le mécanisme d'évaluation de la nue-propriété dans le cas d'un apport, où l'usufruit est égal à la valeur actualisée du flux de revenus futurs qui seront perçus pendant la durée de vie de l'usufruitier.

{{Il se déduit des éléments qui précèdent que les objectifs poursuivis par les consorts H étaient doubles et que la recherche d'une solution permettant de diminuer le coût fiscal de la transmission du patrimoine n'était en rien une préoccupation secondaire.}}

Par suite, la société F, en proposant une solution permettant de réaliser une économie d'impôts très substantielle, représentant les trois quarts de l'impôt exigible, selon l'administration, se devait d'examiner de façon circonstanciée l'éventualité que le schéma proposé soit requalifié par l'administration fiscale ou apparaisse constitutif d'un abus de droit; à cet égard, il y a lieu de constater que l'étude réalisée, dans sa partie consacrée au montage proposé, ne mentionne à aucun moment un risque de cet ordre; l'étude n'envisageait l'éventualité qu'un abus de droit soit constaté uniquement pour le cas où, au stade de la donation subséquente des parts ou actions des holdings, un démembrement des titres serait effectué, solution que la société F indique qu'elle n'est pas envisageable, car risquant d'apparaître comme poursuivant un but exclusivement fiscal.

Ainsi que le soulignent les consorts H, il sera également relevé, par contraste, que la partie de l'étude consacrée aux transformations à apporter à la SICAV familiale 'Elan quatuor' comporte plusieurs mises en garde concernant le risque de remise en cause par l'administration de la solution proposée, et conclut par l'opportunité de solliciter au préalable l'avis de l'administration.

La nécessité devant laquelle se trouvait la société F. de mettre en garde les consorts H contre un risque de redressement doit toutefois être appréciée en fonction des caractéristiques propres du montage proposé et à la lumière des précédents pouvant, à l'époque, caractériser ce risque.

Sur le premier point, il y a lieu de constater que la cassation prononcée le 21 oct. 2008 l'a été pour défaut de recherche l'existence d'un objectif de stabilisation le groupe des associés et de maintien d'un nombre constant d'associés ; qu'ainsi que le relèvent les consorts H, cette décision ne préjuge pas de la réponse qui aurait été donnée par la cour d'appel de renvoi, si elle avait été saisie.

À cet égard, il y a lieu de constater que si la constitution de quatre holdings répondait manifestement au souci de maintenir un actionnariat réparti en quatre branches, l'objectif de stabilisation était déjà, ainsi que le relevait l'administration fiscale devant la cour d'appel de REIMS, réalisé par l'existence de clauses d'agrément au sein de la SCA H et associés, de la société civile La Vigie et la Société de Développement et de Contrôle (SDC), cette dernière, non affectée par l'opération incriminée, exerçant au demeurant le véritable pouvoir au sein du groupe, en tant qu'associé commandité de la SCA et gérant de la société civile.

On ne peut dès lors exclure que la cour d'appel de renvoi ait considéré que le souci de maintenir un actionnariat structuré à partir des quatre branches familiales constituait une justification secondaire, et que même l'étage d'une société holding n'ait pas été jugé indispensable à l'objectif de stabilisation du groupe, sa constitution apparaissant dès lors n'avoir été inspirée par aucun autre motif que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales.

En toute hypothèse, et eu égard au double fondement possible de l'abus de droit, le débat aurait pu se reporter sur la fictivité des sociétés holdings, auxquelles n'était apporté aucun actif frugifère et qui, ainsi qu'il a été mentionné, n'exerçaient aucun contrôle opérationnel sur les entités détenues, ce pouvoir étant concentré au sein de la SDC.

Enfin, il sera surabondamment observé qu'à défaut de caractériser un abus de droit, l'administration aurait pu contester la valeur de la nue-propriété apportée et compromettre ainsi l'efficacité du montage; la société F convient elle-même dans son étude que la SCA n'a distribué aucun dividende depuis sa création et que cette situation est appelée à se poursuivre à moyen terme, compte tenu de ses besoins prévisibles d'autofinancement; ainsi, le taux de rendement annuel de 3% retenu 'par prudence' par la société F aurait pu être jugé encore excessif dans le contexte d'une absence de distribution de dividendes; l'administration aurait, dès lors, pu retenir une valeur moindre de l'usufruit, voire lui dénier toute valeur économique, ce qui aurait eu pour effet d'augmenter corrélativement la valeur de la nue-propriété et donc l'assiette des droits.

{{Il résulte des éléments qui précèdent que le montage proposé donnait prise à plusieurs séries de critiques de la part de l'administration fiscale, sur lesquelles il n'apparaît pas que la société F ait mis en garde ses clients.}}

S'agissant de l'existence de précédents susceptibles de caractériser le risque de redressement, il n'est pas allégué par le consorts H que le CCRAD se soit déjà prononcé sur un montage comparable à l'époque où la société F. a réalisé son étude; tout au plus, ils font état d'un avis de ce comité publié le 13 févr. 1997 se prononçant en faveur de l'existence d'un abus de droit, dans une affaire reposant sur le même mécanisme d'apport de la nue-propriété à une personne morale créée pour les besoins de la cause, suivie de la donation des parts de cette société au fils des fondateurs; il convient, toutefois, et abstraction faite de certaines différences de contexte entre les deux affaires, de relever que cet avis, publié en toute hypothèse postérieurement à la réalisation de l'étude, l'a été après la réalisation des apports par trois des fondateurs du groupe H, et n'était donc susceptible que d'inciter le quatrième fondateur à renoncer au projet.

L'absence de position connue du CCRAD au moment de la réalisation de l'étude est de nature à atténuer la faute commise par la société F pour ne pas avoir attiré l'attention des consorts H. sur le risque auquel le montage proposé les exposait; il convient néanmoins d'observer que l'action résolue qui était celle de l'administration à l'époque, et que confirme la condamnation nécessairement postérieure de ce type d'opération par le CCRAD dans différents avis publiés dans les mois qui ont suivi, ne pouvait être ignorée par la société F eu égard, notamment, à son implantation à l'échelle de l'ensemble du territoire; la société F disposait en toute hypothèse de la possibilité d'interroger l'administration, y compris par voie de rescrit, ainsi qu'elle se proposait de le faire concernant l'opération 'Elan quatuor'.