La testatrice ne pouvait disposer des biens indivis ; le testament est nul

M. G K invoque (pour la première fois en appel) la nullité du testament en ce qu’il stipulerait des legs de choses n’appartenant pas à la testatrice, cette nullité étant fondée sur l’article 1021 du Code civil qui dispose effectivement que :

« Lorsque le testateur aura légué la chose d’autrui, le legs sera nul, soit que le testateur ait connu ou non qu’elle ne lui appartenait pas. »

Mme F K n’a pas formulé de contestations sur ce moyen.

Force est de constater :

—  que les époux K-H étaient mariés sous le régime de la communauté, et qu’au décès de A K, ce dernier ne disposait d’aucun bien propre,

—  que le notaire a établi la liste des actifs de la succession comprenant l’ensemble des actifs communs du couple, dont moitié pour Mme H au titre de sa part de communauté et moitié pour la succession de M. K,

—  que le notaire a constaté que Q H avait opté pour la totalité de la succession de son conjoint en usufruit,

—  que les trois enfants se voyaient attribuer 1/3 chacun en nue-propriété de la succession de leur père,

—  que dès lors, il existait une indivision sur la nue-propriété entre d’une part Q H et d’autre part ses trois enfants sur les biens immobiliers soit : 1/2 pour Q H et 1/6 eme pour chacun des enfants, dont le partage n’avait pas été réalisé,

Or l’ascendant ne peut inclure dans un testament-partage que les biens dont il a la propriété et la libre disposition et non ceux dépendant de la communauté dissoute mais non encore partagée ayant existé entre lui et son conjoint prédécédé.

En l’espèce, les trois enfants, attributaires des biens, avaient la qualité d’héritiers co-partagés et non de légataires de sorte que la testatrice n’avait pas le pouvoir de procéder unilatéralement au partage de biens « indivis» dont les enfants étaient déjà saisis comme héritiers de leur ascendant prédécédé (Cour de cassation – Première chambre civile 9 décembre 2009 / n° 08-18.677).

En conséquence, il convient d’annuler le testament et d’infirmer le jugement de ce chef.