Quand les dirigeants contraignent la société au dépôt de bilan

Si, par leurs fautes, les dirigeants ont contraint la société au dépôt de bilan, ils encourent des sanctions pénales professionnelles et civiles. Ce sont ces dernières que la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 a modifiées. La responsabilité des dirigeants peut être engagée sur deux fondements: la responsabilité pour insuffisance d’actif – nouvelle dénomination de l’action en comblement de passif - et l’obligation aux dettes sociales qui est venue se substituer à l’ancienne action en extension de procédure. I. La responsabilité pour insuffisance d’actif. Aux termes de l’article L. 651-2 du Code de commerce issu de la loi de 2005, lorsque la résolution d’un plan de sauvegarde ou de redressement de l’entreprise révèle une insuffisance d’actif (et donc l’impossibilité de désintéresser les créanciers sociaux), le tribunal peut décider "que les dettes de la personne morale seront supportées, en tout ou partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion". Champ d’application. Contrairement à l’ancienne action en comblement de passif, l’action ne peut être exercée ni dans le cours de la procédure de sauvegarde ou de redressement, ni en cours d’exécution du plan de sauvegarde ou de redressement. Il faut attendre la liquidation judiciaire ou la résolution du plan. Toutefois, dans cette période, on ne peut affirmer la totale impunité du dirigeant. L’application des actions du droit commun de la responsabilité n’étant pas encore écartée par la jurisprudence. Leur jeu se révèlerait d’une grande sévérité puisque la réparation ne peut ici être atténuée par la légèreté de la faute, contrairement au cas des actions propres aux procédures collectives. Mise en œuvre. On retrouve les trois éléments de fond de la responsabilité délictuelle de droit commun. La faute consiste ici en une faute de gestion, peu important qu’elle soit séparable de l’exercice des fonctions. Elle se ramène souvent à un simple manque de bon sens et peut être légère. Il peut s’agir d’une faute ou d’une faute d’omission (défaut de surveillance des cadres supérieurs, laxisme dans la gestion courante, non emploi des instruments comptables et de prévision indispensables…), ou d’action (entêtement dans un projet, témérité, démesure…). Eléments de procédure. La victime étant la société, le tribunal est saisi par le mandataire judiciaire, le liquidateur ou le ministère public (C. com. art. L. 651-3). L’action se prescrit pas trois ans à compter du jugement prononçant la liquidation judiciaire ou la résolution du plan (C. com. art L. 651-2 al 2). Les dirigeants condamnés supporteront tout ou partie du passif; en cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut décider leur solidarité passive. Les sommes versées à la société sont ensuite réparties entre les créanciers sociaux au marc le franc (C. com art. L. 651-2 al 3), déduction faite des frais de justice. Le dirigeant peut être déclaré en faillite personnelle s’il n’acquitte pas les dettes mises à sa charge. Le tribunal est doté de pouvoirs d’investigation sur la situation patrimoniale du dirigeant et peut prononcer toute mesure conservatoire du patrimoine du dirigeant. II. L’obligation aux dettes sociales. Dans des cas précis, les plus graves, le tribunal peut mettre à la charge de l’un des dirigeants de droit ou de fait d’une personne morale tout ou partie des dettes de cette dernière; il s’agit de la reprise de l’ancienne action en extension de procédure. Lorsque l’une des fautes limitativement visées par le texte a contribué à la cessation des payements (C. com, art. L. 652-1). Champ d’application. Cette action pourra être intentée, comme la précédente, en cas de liquidation judiciaire consécutive ou non à la résolution d’un plan de sauvegarde ou de redressement. Mise en œuvre. La faute exigée ne peut être constituée que par l’un des agissements suivants: - avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres; - avoir fait des actes de commerce dans son intérêt personnel, sous le couvert de la personne morale masquant ces agissements; - avoir fait des actes constitutifs d’abus de biens sociaux; - avoir poursuivi abusivement dans un intérêt personnel une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements de la personne morale; - avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l’actif, ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale. Les conditions de cette action étant réunies, elle est exclusive de celle plus générale précédemment énoncée. Le législateur le précise au dernier alinéa de l’article L. 652-1 du Code de commerce. La faillite personnelle du dirigeant peut ici être prononcée à titre complémentaire. Eléments procéduraux. Les personnes ayant qualité pour agir, l’étendue des pouvoirs du tribunal, la possibilité de prononcer la solidarité passive des dirigeants et les règles de prescriptions sont les mêmes que dans le cadre de la responsabilité pour insuffisance d’actif. En revanche, les sommes recouvrées sont affectées au désintéressement des créanciers non au marc le franc, mais selon l’ordre des sûretés. Olivia Sales