Solidarité fiscale et condamnation du dirigeant en responsabilité pour insuffisance d’actif

Le dirigeant poursuivi en paiement de l’insuffisance d’actif a été régulièrement convoqué en vue de son audition préalable, aussi l’action du liquidateur est recevable, peu important que le dirigeant ne se soit pas présenté et que son audition n’ait pu en conséquence avoir lieu. Dans cette affaire , les convocations avaient fait l’objet d’un procès-verbal de recherches infructueuses (CPC, art. 659) et, pour la Cour de cassation, la formalité de convocation prévue à l’art. R. 651-2 du Code de commerce avait été respectée.

Le dirigeant invoquait aussi l’art. 1382 devenu 1240 du Code civil au motif que la cour d’appel l’avait condamné à payer l’insuffisance d’actif à hauteur du montant de la créance fiscale alors qu’il était déjà tenu de payer cette somme à l’Administration fiscale au titre de la solidarité fiscale, destinée à sanctionner la même faute. Selon le dirigeant cela revenait à le condamner à indemniser deux fois le même préjudice.

La Cour de cassation rejette le pourvoi car la solidarité prononcée contre le dirigeant social en application de l’art. 1745 du Code général des impôts, constitue une garantie de recouvrement de la créance fiscale et ne tend pas à la réparation d’un préjudice. Elle ne fait pas obstacle à la condamnation de ce dirigeant à supporter, à raison de la faute de gestion consistant à soustraire la société à l’établissement et au paiement de l’impôt et à omettre de passer des écritures en comptabilité, tout ou partie de l’insuffisance d’actif de la société, comprenant la dette fiscale objet de la solidarité. La cour d’appel n’a fait qu’user des pouvoirs qu’elle tient de l’article L. 651-2 du Code de commerce (rédaction antérieure à l’ordonnance du 18 décembre 2008), en condamnant le dirigeant à payer l’insuffisance d’actif à hauteur du montant de la créance fiscale.