PPP: De l'exceptionnel à l'ordinaire

Le contrat de partenariat résulte, après l'article 6 de la loi n° 2003-591 du 2 juillet 2003 habilitant le gouvernement à simplifier le droit, de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004.






Il suit aussi différents textes autorisant les administrations des secteurs de la police, justice, défense, santé, etc. à recourir pour satisfaire des besoins relatifs aux investissements immatériels ou immeubles nécessaires à leurs activités, à des mécanismes dérogatoires aux règles de l'achat public permettant le recours à des missions globalisées, ou à des montages de droits réels favorisant l'accès à des financements privés.

C'est un mécanisme juridique d'exception au regard du droit commun de l'achat public, mission globale et financement privé.

Trois objets ou objectifs:

- 1/ alléger la pression budgétaire qui pèse sur le secteur public,

- 2/ intégrer le savoir-faire et les méthodes de fonctionnement du secteur privé,

- 3/ faire évoluer les modes d'interventions des administrations, d'opérateurs directs vers un rôle d'organisateur, régulateur et contrôleur, pour finalement permettre la réalisation d'un équipement en améliorant le rapport qualité/prix de sa construction et de son exploitation.

{{Des décrets fixent le cadre d'application de l'ordonnance}}.

L'ordonnance du 17 juin 2004 répartit les dispositions relatives aux contrats de partenariat passés, par l'État et ses établissements publics d'une part et par les collectivités territoriales et leurs établissements publics d'autre part, la plupart des dispositions étant cependant communes.

{{Personnes habilités à recourir au contrat de partenariat}}

Peuvent exclusivement recourir au contrat de partenariat l'État et ses établissements publics, les collectivités territoriales et leurs établissements publics, les établissements publics de santé et les structures de coopération sanitaire dotées de la personnalité morale publique, les groupements d'intérêt public.

L'initiative de la passation d'un contrat de partenariat n'est toutefois pas nécessairement celle de la personne publique. Celle-ci peut répondre à la sollicitation d'une entreprise ou d'un groupement d'entreprises qui la saisit d'un projet. La personne publique qui entend y donner suite au travers d'un contrat de partenariat reprendra ensuite l'initiative des opérations de passation.

{{Objet du contrat de partenariat}}

Il est ainsi légalement défini:

Conception, réalisation, transformation, exploitation et financement d'équipements publics, ou gestion et financement de services, ou une combinaison de ces différentes missions.

Il doit s'agir d'une mission globale avec les trois éléments suivants:

- le financement d'investissements immatériels, d'ouvrages ou d'équipements (immobiliers ou mobiliers) nécessaires au service public (services ou travaux);

- la construction, la transformation des ouvrages ou équipements;

- leur entretien, leur maintenance, leur exploitation et leur gestion.

Un autre élément de la mission, facultatif, se trouve dans d'autres prestations de services concourant à l'exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée. La personne publique, dans cette hypothèse, est celle qui exerce la mission de service public.

S'agissant d'un contrat de partenariat portant sur des ouvrages, l'ordonnance apporte deux précisions déterminantes de la mission confiée, dans ce cas, au titulaire du contrat de partenariat:

— de manière impérative, c'est lui qui assure la maîtrise d'ouvrage des travaux à réaliser, avec toutes ses incidences sur le régime des différents contrats de la chaîne issue de la maîtrise d'ouvrage;

- de manière facultative, la personne publique peut lui confier tout ou partie de la conception des ouvrages, ce qui positionnera la maîtrise d'oeuvre différemment et la fera, en tout, ou partie, ou pas du tout, relever du cadre de la loi MOP (maîtrise d'ouvrage publique et ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée). Lorsque la personne publique ne confie au cocontractant qu'une partie de la conception des ouvrages, elle peut elle-même, par dérogation à la définition de la mission de base figurant au 4e alinéa de l'article 7 de la loi MOP du 12 juillet 1985 faire appel à une équipe de maîtrise d'oeuvre pour la partie de la conception qu'elle assume.

Caractéristiques (autres) du contrat de partenariat

C'est un contrat de longue durée, celle-ci devant être déterminée en fonction de la durée d'amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues.

Les modalités de la rémunération de son cocontractant par la personne publique qui peut être liée à des objectifs de performance assignés au cocontractant.

On peut en tirer la conséquence que l'exécution de l'objet du contrat de partenariat ouvre ainsi la voie pour le co-contractant à une exploitation, hors le service public, totalement autonome et destinée, d'une part à améliorer la rentabilité de l'opération au regard des investissements réalisés, d'autre part à diminuer la charge financière pesant sur la personne publique, avec une perspective de partage des risques.

{{Autres conditions}}

Les conditions d'accès posées par l'ordonnance du 17 juin 2004 sont de deux ordres, celles qui s'imposent à la personne publique et celles qui s'imposent aux candidats au contrat de partenariat.

S'agissant de la personne publique, l'encadrement découle de la décision du Conseil constitutionnel du 26 juin 2003, lequel a estimé que "la généralisation de telles dérogations (mission globale de conception, la réalisation, la transformation, l'exploitation et le financement d'équipements publics) au droit commun de la commande publique ou de la domanialité publique serait susceptible de priver de garanties légales les exigences constitutionnelles inhérentes à l'égalité devant la commande publique, à la protection des propriétés publiques et au bon usage des deniers publics; que, dans ces conditions, les ordonnances prises sur le fondement de l'article 6 de la loi déférée devront réserver de semblables dérogations à des situations répondant à des motifs d'intérêt général tels que l'urgence qui s'attache, en raison de circonstances particulières ou locales, à rattraper un retard préjudiciable, ou bien la nécessité de tenir compte des caractéristiques techniques, fonctionnelles ou économiques d'un équipement ou d'un service déterminé".

Aussi les articles 2 de l'ordonnance du 17 juin 2004 et L. 1414-2 du Code général des collectivités territoriales (CGCT) conditionnent la conclusion des contrats de partenariat à une évaluation, avant le lancement de la procédure de passation, des projets qui en sont l'objet.

En conséquence, aujourd'hui, le recours au contrat de partenariat n'est possible que si la personne publique, au travers d'une évaluation préalable, établit:

— d'une part la complexité ou l'urgence du projet (voir sur ce site la relation d'une première décision, récente, d'annulation de la décision de l'organe délibérant, à défaut d'accomplissement de la condition d'urgence);

- et cumulativement, d'autre part, procède à une analyse comparative des différentes options, marché public, gestion en régie, délégation de service public, bail emphytéotique administratif, contrat de partenariat, qui s'offrent à elle.

Cette évaluation doit faire l'objet d'un rapport afin, en particulier, d'être soumise à l'assemblée délibérante dans le cas de personnes publiques locales et de manière générale de permettre le contrôle du juge de l'excès de pouvoir et/ou du juge du contrat.

La notion d'urgence, elle, est traditionnellement admise par les juridictions administratives comme ne devant pas résulter du fait de l'administration.

L'analyse des coûts globaux, à ce stade, ne pourront être que prévisionnels.

Les conditions qui s'imposent au candidat au contrat de partenariat, de moralité et de régularité sont inspirées par la réglementation des marchés publics, en particulier les articles 43, 44 et 45 du Code des marchés publics et sont fixées aux articles 4 de l'ordonnance du 17 juin 2004 et L. 1414-4 du CGCT.

Ces conditions sont définies par le texte et s'imposent à tous les candidats à un contrat de partenariat ainsi qu'à toutes les entreprises membres d'un groupement candidat.

{{Procédure}}

Les règles de publicité et de mise en concurrence relatives au choix du ou des cocontractants, ainsi que les règles de transparence et de contrôle relatives au mode de rémunération du ou des cocontractants, à la qualité des prestations et au respect des exigences du service public s'appliquent. Ainsi, les articles 3 de l'ordonnance du 17 juin 2004 et L. 1414-3 du CGCT imposent, dans la passation des contrats de partenariat, de manière très explicite, le respect des principes de liberté d'accès, d'égalité de traitement des candidats et d'objectivité des procédures, implicitement le respect du principe de transparence au travers d'une obligation de publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes dans des conditions fixées par le décret du 27 octobre 2004.

{{
Publicité}}

Les modalités de la publicité sont inspirées de la réglementation des marchés publics. Elle doit tout d'abord être suffisante pour permettre une concurrence effective, en particulier lorsque jusqu'à certains montants, la personne publique choisit librement les modalités de publicité adaptées au montant et à la nature des prestations envisagées.

Le contrôle du juge, en particulier le juge de l'excès de pouvoir, a alors vocation à s'exercer sur le caractère suffisant de cette publicité comme sur le caractère effectif de la mise en concurrence, notamment dans le cadre du référé précontractuel.

L'article L. 1414-15 du CGCT impose que le contrat de partenariat soit transmis par application des articles L. 2131-2, L. 3131-2 et L. 4141-2 au représentant de l'État dans le département, la région ou la collectivité territoriale de Corse, dans un délai de quinze jours à compter de sa signature. La collectivité territoriale ou l'établissement public devant l'accompagner de l'ensemble des pièces nécessaires à l'exercice du contrôle.

Au dessus de 150.000 EUR HT de montant de contrat de partenariat pour l'État et ses établissements publics, les établissements publics de santé et les structures de coopération sanitaire dotées de la personnalité morale publique, les groupements d'intérêt public et au dessus de 230.000 EUR HT pour les collectivités territoriales et leurs établissements publics, la personne publique doit publier un avis d'appel public à la concurrence au BOAMP (qui doit le publier dans les onze jours de sa réception) et au JOUE. La publication au BOAMP ne peut précéder l'envoi à l'office des publications de l'Union européenne et doit comporter les mêmes renseignements que ceux adressés à l'office.

Le contenu de ces avis est le même que celui fixé par les modèles obligatoires en matière de marchés publics.

Deux procédures de passation sont organisées en matière de contrat de partenariat, le dialogue et l'appel d'offres. La procédure doit être indiquée dans l'avis d'appel à la concurrence.

Lorsque l'évaluation préalable a mis en évidence une situation de complexité du projet telle que la personne publique n'est pas en mesure de définir seule et à l'avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ou d'établir le montage juridique ou financier du projet, elle recourt à une phase de dialogue:

La personne publique peut discuter avec les candidats de tous les aspects du contrat. Chaque candidat est entendu dans les conditions de stricte égalité. La personne publique ne peut donner à certains candidats des informations susceptibles de les avantager par rapport à d'autres. Elle ne peut révéler aux autres candidats des solutions proposées ou des informations confidentielles communiquées par un candidat dans le cadre de la discussion sans l'accord de celui-ci. La personne publique poursuit les discussions avec les candidats jusqu'à ce qu'elle soit en mesure d'identifier la ou les solutions, au besoin après les avoir comparées, qui sont susceptibles de répondre à ses besoins. Elle peut prévoir que les discussions se déroulent en phases successives au terme desquelles seules sont retenues les propositions répondant le mieux aux critères d'attribution fixés dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans le règlement de consultation. Le recours à cette possibilité doit avoir été indiqué dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans le règlement de consultation.

Lorsqu'elle estime que la discussion est arrivée à son terme, la personne publique en informe les candidats qui ont participé à toutes les phases de la consultation. Elle invite les candidats à remettre leur offre finale sur la base de la ou des solutions présentées et spécifiées au cours du dialogue dans un délai qui ne peut être inférieur à un mois. Elle définit les conditions d'exécution du contrat, y compris de celles de ses clauses qui prévoient une évolution, pendant la durée du contrat, des droits et obligations du cocontractant, et, le cas échéant, précise les critères d'attribution définis dans l'avis d'appel public à la concurrence ou le règlement de la consultation. Elle s'efforce de maintenir jusqu'à ce stade une concurrence réelle.

Ces offres comprennent tous les éléments nécessaires à l'exécution du contrat.

La personne publique peut demander des clarifications, des précisions ou des compléments concernant les offres déposées par les candidats, ainsi que la confirmation de certains des engagements, notamment financiers, qui y figurent. Cependant, ces demandes ne peuvent avoir pour effet de modifier les éléments fondamentaux de l'offre ou des caractéristiques essentielles du contrat.

Il peut être prévu qu'une prime sera allouée à tous les candidats ou à ceux dont les offres ont été les mieux classées.

{{
Sélection des candidatures}}

Le décret du 27 octobre 2004 précité fixe, dans ses articles 2 et 5 (CGCT, art. D. 1414-2) la liste limitative, largement inspirée de celle du code des marchés publics, des renseignements qui peuvent être demandés en matière de capacités, à l'appui des candidatures. La personne publique précise dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation ceux des renseignements et documents énumérés que doit produire le candidat.

Elle indique aussi, le cas échéant, dans l'avis d'appel public à la concurrence, le nombre maximum de candidats admis à présenter une offre ou à participer au dialogue. Le nombre de candidats admis ou invités doit être suffisant pour assurer une concurrence réelle.

Pour justifier des capacités professionnelles, techniques et financière d'un ou de plusieurs sous-traitants, le candidat produit les mêmes documents concernant le ou les sous-traitants que ceux exigés des candidats par la personne publique. En outre, pour justifier qu'il dispose des capacités de ce ou ces sous-traitants pour l'exécution du contrat de partenariat, le candidat produit soit le contrat de sous-traitance, soit un engagement écrit du ou des sous-traitants.

Pour les conditions de moralité et de régularité que doivent respecter les candidats, les candidats au contrat de partenariat produisent des déclarations sur l'honneur qu'ils ne se trouvent dans aucun des cas d'exclusion mentionnés par l'ordonnance du 17 juin 2004.

Le délai entre la date d'envoi de l'avis d'appel à la concurrence et la date limite de réception des candidatures est d'au moins quarante jours. Il est mentionné dans l'avis d'appel public à la concurrence.

Le nombre de ces candidats ne peut être respectivement inférieur à trois ou à cinq, sous réserve d'un nombre suffisant de candidats ne se trouvant dans aucun des cas d'exclusion mentionnés aux articles 4 de l'ordonnance du 17 juin 2004 et L. 1414-4 du CGCT et disposant de capacités professionnelles, techniques et financières appropriées.

{{
Choix de l'attributaire}}

Comme en matière de marchés publics, la volonté d'alignement sur les règles communautaires, motivée par le fait qu'au regard de la directive "marchés publics" du 31 mars 2004, le contrat de partenariat relève de cette catégorie, conduit l'ordonnance du 17 juin 2004 à poser la règle du choix candidat qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, par application des critères définis, en prenant en compte les conclusions de l'étude d'évaluation mentionnée à l'article 2, dans l'avis d'appel public à la concurrence ou le règlement de la consultation et le cas échéant précisés dans les conditions prévues dans la procédure de dialogue.

En, en matière de pondération, la règle est plus claire et plus simple que dans le Code des marchés publics et conforme à la directive communautaire: les critères d'attribution sont pondérés.

Parmi les critères d'attribution, figurent nécessairement le coût global de l'offre, des objectifs de performance définis en fonction de l'objet du contrat et la part d'exécution du contrat que le candidat s'engage à confier à des petites et moyennes entreprises et à des artisans.

D'autres critères, en rapport avec l'objet du contrat, peuvent être retenus, notamment la valeur technique et le caractère innovant de l'offre, le délai de réalisation des ouvrages ou équipements, leur qualité esthétique ou fonctionnelle.

Lorsqu'un contrat de partenariat confie au co-contractant tout ou partie de la conception des ouvrages , les offres comportent nécessairement, pour les bâtiments, un projet architectural et parmi les critères d'attribution du contrat figure nécessairement la qualité globale des ouvrages.

Dès que l'attributaire du contrat est choisi, la personne publique informe les autres candidats du rejet de leur offre. Un délai d'au moins dix jours est respecté entre la date de notification de cette information et la date de signature du marché afin de permettre le cas échéant, le recours à la procédure de référé précontractuel.

{{{Le contrat est notifié à l'attributaire avant tout commencement d'exécution.}}}

Contenu du contrat

Les clauses impératives au contrat de partenariat sont celles-ci:

- a) Sa durée;

- b) Les conditions dans lesquelles est établi le partage des risques entre la personne publique et son co-contractant;

- c) Les objectifs de performance assignés au co-contractant, notamment en ce qui concerne la qualité des prestations de services, la qualité des ouvrages et équipements, les conditions dans lesquelles ils sont mis à la disposition de la personne publique, et, le cas échéant, leur niveau de fréquentation;

- d) La rémunération du co-contractant, aux conditions dans lesquelles sont pris en compte et distingués, pour son calcul, les coûts d'investissement, de fonctionnement et de financement et, le cas échéant, les recettes que le co-contractant peut être autorisé à se procurer en exploitant les ouvrages ou équipements pour répondre à d'autres besoins que ceux de la personne publique contractante, les motifs et modalités de ses variations pendant la durée du contrat et aux modalités de paiement, en particulier les conditions dans lesquelles, chaque année, les sommes dues par la personne publique à son co-contractant et celles dont celui-ci est redevable au titre de pénalités ou de sanctions font l'objet d'une compensation;

- e) Les obligations du co-contractant ayant pour objet de garantir le respect de l'affectation des ouvrages et équipements au service public dont la personne publique contractante est chargée et le respect des exigences du service public;

- f) Les modalités de contrôle par la personne publique de l'exécution du contrat, notamment du respect des objectifs de performance, ainsi que des conditions dans lesquelles le cocontractant fait appel à d'autres entreprises pour l'exécution du contrat, et notamment des conditions dans lesquelles il respecte son engagement d'attribuer une partie du contrat à des petites et moyennes entreprises et à des artisans.

En ce qui concerne les sous-traitants auxquels il est fait appel pour la construction des ouvrages et équipements, une clause fait obligation au titulaire du contrat de partenariat de constituer une caution leur garantissant le paiement au fur et à mesure de la réalisation des travaux, dans un délai maximum de quarante-cinq jours à compter de la réception de ceux-ci.

- g) Les sanctions et pénalités applicables en cas de manquement à ses obligations, notamment en cas de non-respect des objectifs de performance, de la part du co-contractant;

- h) Les conditions dans lesquelles il peut être procédé, par avenant ou, faute d'accord, par une décision unilatérale de la personne publique, à la modification de certains aspects du contrat ou à sa résiliation, notamment pour tenir compte de l'évolution des besoins de la personne publique, d'innovations technologiques ou de modifications dans les conditions de financement obtenues par le cocontractant;

i) Le contrôle qu'exerce la personne publique sur la cession partielle ou totale du contrat;

j) Les conditions dans lesquelles, en cas de défaillance du co-contractant, la continuité du service public est assurée, notamment lorsque la résiliation du contrat est prononcée;

- k) Les conséquences de la fin, anticipée ou non, du contrat, notamment en ce qui concerne la propriété des ouvrages et équipements;

- l) Les modalités de prévention et de règlement des litiges et les conditions dans lesquelles il peut, le cas échéant, être fait recours à l'arbitrage, avec application de la loi française.

Autres dispositions contractuelles impératives, celles qui sont issues du choix de la personne publique en matière de maîtrise d'oeuvre. Lorsqu'un contrat de partenariat confie au co-contractant tout ou partie de la conception des ouvrages, figure parmi les conditions d'exécution du contrat l'obligation d'identifier une équipe de maîtrise d'oeuvre chargée de la conception des ouvrages et du suivi de leur réalisation.

Par ailleurs, lorsque le contrat emporte occupation du domaine public, il vaut autorisation d'occupation de ce domaine pour sa durée. Le titulaire du contrat a, sauf stipulation contraire de ce contrat, des droits réels sur les ouvrages et équipements qu'il réalise. Ces droits lui confèrent les prérogatives et obligations du propriétaire.

{{{Communication de la Commission européenne}}}

La communication de la Commission européenne du 5 février 2008 qui, selon elle, n'a pas pour objet de créer une réglementation nouvelle, mais tend à apporter des éclaircissements sur les possibilités existantes.

En matière de partenariat, celles-ci sont de deux ordres: le PPP contractuel, qui peut revêtir, selon les cas le caractère d'un marché public ou d'une concession et le PPP institutionnalisé qui se traduit par la création d'une entité mixte mêlant les capitaux publics et les capitaux privés et qui se voit attribuer un marché public ou une concession par les pouvoirs ou entités adjudicateurs qui la composent. Selon la Commission, cette dernière formule suppose une mise en concurrence des opérateurs économiques privés (ou publics) portant à la fois sur leur participation au capital de la nouvelle structure et sur le contrat attribué à cette dernière.

{{
En droit national elle présenterait un triple intérêt:}}

— Permettre de résoudre la contradiction qu'il y a à autoriser, d'un côté, la création de sociétés d'économie mixte (SEM) pour l'exercice d'une activité d'intérêt général ou la gestion d'un service public déterminé et à contraindre, d'un autre côté, la personne publique dont relève cette activité ou ce service à mettre la SEM en concurrence pour leur attribution.

- Donner un nouveau souffle à l'économie mixte. Plutôt que de mener des combats d'arrière garde contre l'obligation de mise en concurrence ou, à tout le moins de pair avec eux, le législateur national aurait sans doute intérêt, tout en se pliant à cette obligation, à mettre en place des formules innovantes du type de celle préconisée par la Commission permettant aux collectivités publiques de bénéficier tout à la fois du savoir-faire des opérateurs économiques privés et des gains potentiels de leur mise en concurrence;

— De lever l'un des obstacles qui paraît exister à l'utilisation du PPP dans l'ordre interne. Les collectivités publiques peuvent, en effet, être détournées d'y recourir pour la réalisation de projets importants par la perspective de se trouver dessaisies, pendant une durée souvent fort longue, de responsabilités étendues au profit d'un partenaire privé. Cette réticence n'est pas nécessairement fondée dans la mesure où elle découle d'une situation qui est commune aux PPP et aux très classiques concessions de travaux et/ou de service public. Toujours est-il qu'elle ne serait plus de mise si, via sa participation aux PPPI, le pouvoir adjudicateur conservait une certaine maîtrise du contrat.

A noter que dans une fiche explicative antérieure qu'elle a précisément consacrée à cette procédure (Comm. CE, 17 janv. 2006 : Doc. CC/2005/04 FR), la Commission voit, en effet, dans le dialogue compétitif un moyen pour le pouvoir adjudicateur d'approfondir sa réflexion sur le type de contrat le plus approprié à l'opération qu'il envisage et d'arrêter son choix, soit sur la formule du marché public, soit sur celle de la concession.

{{{Projet de loi de 2008}}}

Ce projet de loi est en cours d'examen par le Parlement.

Ce texte élargit les possibilités de recours au partenariat public-privé (PPP), jusqu'alors réservé aux projets "urgents" ou "complexes".

Désormais, au cas d'adoption, de la loi, il pourra y être recouru:

— lorsqu'est démontré l'intérêt économique et financier, pour la personne publique, de recourir au contrat de partenariat au regard des autres outils de la commande publique;

- à titre expérimental et jusqu'au 31 décembre 2012, dans des domaines d'action où les besoins immédiats sont avérés (sont notamment concernés les investissements nécessaires aux besoins de l'enseignement supérieur et de la recherche, à la mise en place de nouvelles technologies pour les besoins de la police et de la gendarmerie, à la réalisation d'infrastructures de transport dans un projet de développement durable, ou encore à la rénovation urbaine).

Par ailleurs, le régime juridique et fiscal applicable aux contrats de partenariat est aménagé. En particulier, le projet de loi met en oeuvre un principe de neutralité fiscale entre contrats de partenariat et marchés publics. Un volet réglementaire devra intervenir pour certaines dispositions fiscales.

Le projet de loi vise, en outre, à sécuriser les conditions de perception des recettes complémentaires par le prestataire privé, ainsi que le dispositif de cession de créance spécifique au contrat de partenariat.